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高圣平:土地经营权制度与民法典物权编编纂

发布时间:2020-01-26 15:26    浏览次数:

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权 土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ] 土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。 一、土地经营权的权源和产生方式

土地经营权的权源

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

土地经营权的产生方式

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

三、土地经营权的担保规则

土地经营权融资担保的体系定位

《农村土地承包法》第47条没有规定担保物权的种类,有违物权法定原则。立法避免陷入土地经营权是物权还是债权的争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念。这一政策选择颇值商榷。

其一,以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资,本属两种不同的融资担保方式。在解释上,土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。以土地经营权的收益权担保融资,担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权,《物权法》和《二审稿》均专条予以规定。此类融资担保类型不由《农村土地承包法》第47条所规整,民法典物权编中土地经营权担保规则的设计无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

其二,以土地经营权的性质差异来确定其融资担保的体系定位,既不符合法理,也给融资实践带来了操作上的困难。在解释上,在权利纳入担保财产范围时,不动产性权利是抵押权的标的,动产性权利是质权的标的。土地经营权虽被定性为债权,但系属不动产利用权。准此,土地经营权应属抵押权的标的。民法典物权编应就土地经营权抵押问题予以明确界定,《二审稿》第209条应尽量回避使用“集体所有的土地使用权”这一指称不明确的概念。

土地经营权抵押权的设定

民法典物权编就土地经营权抵押权可采登记生效主义。首先,在信贷实践中,金融机构为保全信贷资产的安全,大多会要求办理土地经营权抵押权设立登记,土地经营权抵押权登记以土地经营权登记为前提。流转期限在5年以下的土地经营权也是可以转让且具有交换价值的财产权利,但此际土地经营权无法登记,土地经营权抵押权即无登记之可能。其次,就流转期限在5年以上的土地经营权而言,土地经营权人为取得稳定的经营预期,登记几为理性的选择。在土地经营权已行登记的情形下,再办理土地经营权抵押权设立登记,所增加的成本尚在可控范围之内。最后,如此处理既维系了不动产物权变动的通常模式,也与现行物权法上就“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押权采行登记生效主义相一致。

建议《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中明定“土地承包经营权、土地经营权”,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义,则将第193条修改为“以本法第一百八十六条第一款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义,则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”,转介至《农村土地承包法》第47条。

文献链接:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》

[ 参考文献 ]

本文选编自高圣平:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》,载《现代法学》2019年第5期。高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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